Na co si dát pozor při zadávání veřejných zakázek
Od 1. října letošního roku doznala právní úprava oblasti zadávání veřejných zakázek podstatnou změnu, jelikož nabyl účinnost zcela nový zákon. V tomto předpisu se snoubí úplně nová koncepce pojetí zákona jako jednoho kodexu zahrnujícího v sobě kromě problematiky zadávání veřejných zakázek také koncesní předpisy a také povinnost České republiky transponovat do svého právního řádu evropské směrnice.
Všechna pravidla týkající se zadávání veřejných zakázek a koncesí byla tak tedy zanesena do zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ) a od října budou závazná pro všechny, kdo se v této oblasti pohybují. V následujících řádcích upozorníme na podstatné změny s tím, na co by si měl zadavatel při svém postupu v zadávacích řízeních dávat pozor.
Rozšíření hlavních zásad
Podstatné v novém zákoně je nejen jiné uspořádání základních zásad zadávání veřejných zakázek, ale zejména formulace další zásady, kterou je zásada přiměřenosti (§ 6), čímž je postavena na roveň zásadě transparentnosti. Tyto dvě zásady musí zadavatel dodržovat při postupu při zadávání zakázek, přičemž další dvě zásady, zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace, zadavatel musí dodržovat ve vztahu k dodavatelům.
Objevují se různé názory na to, jakým způsobem se bude nová zásada přiměřenosti aplikovat v praxi. Přestože tato zásada je v zákoně uvedena až nyní, zadavatelům není neznámá. V rámci rozhodovací praxe můžeme vysledovat zřetelnou tendenci vést zadavatele tímto směrem už v současnosti.
Vyhrazené zakázky
Další změna je v institutu tzv. vyhrazených zakázek. Zadavatelé byli zvyklí zvýhodnit při hodnocení uchazečů dodavatele, který zaměstnával osoby se zdravotním postižením. Tato možnost zadavatele, vyhradit plnění veřejné zakázky dodavatelům, kteří zaměstnávají osoby se zdravotním postižením, zůstává v novém zákoně i nadále. Velkou novinkou však je, že zadavatel nemusí tyto dodavatele při hodnocení nabídek zvýhodňovat. Povede to k prohloubení smyslu vyhrazených zakázek, který nemá být primárně o cenovém zvýhodnění příslušných dodavatelů, ale o jejich možnosti se podílet na soutěži k veřejným zakázkám.
Zadavatel musí nově vyřadit všechny nabídky, kde by dodavatel splnění povinnost zaměstnávat více než 50 % osob se zdravotním postižením prokazoval pomocí subdodavatele.
Hodnotící komise
Stávající zákon se problematice hodnotící komise věnuje v obsáhlém samostatném oddílu. Nová právní úprava řeší hodnotící komisi v podstatě pouze v jediném ustanovení (§ 42), v němž formuluje převratnou novinku. Zadavatel nemusí ustanovovat hodnotící komisi. S výjimkou veřejných zakázek nad 300 mil. Kč u zadání jakékoli veřejné zakázky hodnotící komise být nemusí.
Toto je vstřícný krok zákonodárce vůči zadavatelům, kterým odpadne související náročná administrativa. Otázkou však zůstává, zda zadavatelé budou v praxi tuto benevolenci využívat. Nebude-li jmenována hodnotící komise, přísluší zadavateli úkol vyhodnotit nabídky uchazečů. Zadavatel potom nese odpovědnost, v podstatě jako jediný subjekt, který měl vliv na průběh zadávací řízení v době od otevření obálek s nabídkami. Odpovědnost za průběh celého zadávacího řízení bude potom na straně zadavatele, který však může využít možnost přizvat k posouzení a hodnocení nabídek oborníky (§ 43 odst. 3).
Současně si zadavatelé musí uvědomit, že od října již nebudou podepisovat osoby podílející se na posouzení a hodnocení nabídek čestné prohlášení o nepodjatosti, ale čestné prohlášení o neexistenci střetu zájmů.
Vyloučení účastníka pro nespolehlivost
Naprostou novinkou, která se na první pohled může jevit jako velmi pozitivní, je možnost zadavatele vyloučit ze zadávacího řízení takového účastníka, s nímž historicky měl, nebo má špatnou zkušenost. Podle § 48 odst. 5 písm. d) může zadavatel vyloučit účastníka řízení, jež se v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení dopustil závažných, nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů jak se zadavatelem, který předmětné řízení vypsal, tak se zadavatelem jiným. Zároveň nový zákon predikuje, že tato pochybení musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu, nebo k jiným, srovnatelným sankcím. Možnost zadavatele vyloučit účastníka zákon dále v písm. f) téhož ustanovení rozšiřuje, krom jiného, i na případy, kdy účastník závažně profesně pochybil, čímž je zpochybněna jeho důvěryhodnost.
Tato pravomoc se jeví jako velmi pozitivní na první pohled. Z druhé strany je třeba si uvědomit, že zadavatel v případě, že by chtěl této možnosti využít, musí bezpodmínečně unést důkazní břemeno, které spočívá čistě na jeho bedrech. Zadavatel bude muset takové pochybení nejen důkladně popsat a zdůvodnit, ale především prokázat. Taková povinnost má samozřejmě zabránit zneužívání tohoto institutu v praxi. Je tak otázkou, zda se zadavatelé budou chtít zpočátku pouštět na takto tenký led. Musí pak důrazně dbát na objektivnost svého rozhodování a řádný argumentační podklad.
Další novinkou je pro zadavatele povinnost vyloučit účastníka řízení, který je akciovou společností a nemá výlučně zaknihované akcie. Zákon předpokládá, že zadavatel bude tuto skutečnost ověřovat z veřejně dostupných zdrojů (např. z obchodního rejstříku) a pokud zjistí, že účastník nemá akcie zaknihovány, ze zadávacího řízení ho může, potažmo musí vyloučit.
Změny v oblasti kvalifikace
Část zákona týkající se kvalifikace byla nahrazena novou koncepcí. Významově se v podstatě moc nemění, jen základní kvalifikační kritéria a profesní kritéria jsou chápána jako způsobilost účastníka. Tento termín totiž více odpovídá povaze daných kritérií, která prokazují, že dodavatel je způsobilý se zadávacího řízení účastnit.
Do zákona se vrací, v roce 2012 z předpisu vypuštěná, ekonomická kvalifikace, ovšem pouze v nadlimitním režimu v rámci jednoho kritéria. Zadavatel je oprávněn požadovat doložení pouze minimálního ročního obratu účastníka nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období. Nově však zákonodárce přímo uvedl, že výše požadovaného ročního obratu nesmí být větší, než dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Současně z možnosti požadovat prokázání této kvalifikace jsou vyloučeny určité zákonem vymezené služby.
Nejdůležitější změnou v oblasti technické kvalifikace je skutečnost, že dodavatel již nemusí zadavateli předkládat osvědčení o realizovaných službách nebo dodávkách tak, jak tomu bylo doposud, ale postačí pouze předložení seznamu těchto služeb nebo dodávek. Dokonce, nestanoví-li zadavatel jinak, je dodavatel oprávněn doložit doklady k prokázání splnění kvalifikace formou čestného prohlášení. V takovém případě si však zadavatel musí dát pozor na zákonnou povinnost, vyžádat si před podpisem smlouvy s vybraným uchazečem požadované doklady. Dodavatel je zároveň oprávněn k prokázání kvalifikace použít služby, dodávky, nebo stavební práce, které provedl jako poddodavatel, a to samozřejmě v tom rozsahu, v jakém se na nich podílel, což může dodavatelům zjednodušit přístup k veřejným zakázkám.
Self-cleaning
Dodavatel, který neprokáže v průběhu řízení svou způsobilost a je tak zadavatelem vyloučen, může způsobilost obnovit (§ 76). Obnovení způsobilosti účastníka řízení je zcela nový institut, který má sloužit k tomu, aby účastník měl právo setrvat v zadávacím řízení, pokud prokáže, že přijal taková nápravná opatření, jež jej činí způsobilým se o veřejnou zakázku ucházet. Posouzení takových nápravných opatření, především z hlediska jejich relevantnosti, je pak na zadavateli. Pokud je shledá dostačujícími, může účast tohoto vyloučeného dodavatele v zadávacím řízení svým rozhodnutí opět obnovit. V tomto ohledu musí opět zadavatel postupovat velmi obezřetně, aby svým rozhodnutím účastníkovi nezpůsobil újmu, což by mohlo být v konečném důsledku vykládáno jako diskriminační.
Subdodavatelé/poddodavatelé
Termín subdodavatel nahradil nový zákon termínem poddodavatel, který je shodný s občanskoprávní úpravou. Zjednodušeně lze říci, že hovoří-li zákon o subdodavateli sloužícímu k prokázání kvalifikace, hovoří o „prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob“. Oproti tomu subdodavatelem na plnění je nově jen poddodavatel.
Ve vztahu k prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob musí nově zadavatel požadovat doložení splnění kompletní základní způsobilosti, oproti pouhému čestnému prohlášení o tom, že subdodavatel není evidován v seznamu osob se zákazem plnění veřejných zakázek. Pokud by tuto podmínku opomněl, dostal by se do přímého rozporu s dikcí zákona. Dodavatel však oproti stávající úpravě již nemusí doložit subdodavatelské smlouvy, ale postačí pouze jednostranné prohlášení této jiné osoby, které bude obsahovat závazek poskytnout dodavateli určité plnění.
Posouzení a hodnocení nabídek
Zadávací řízení klade na zadavatele vysoké formální a administrativní nároky a zákonodárce zde provedl několik důležitých změn. Předně již nestanovuje závazný průběh jednotlivých úkonů a ponechává tak zadavateli velkou volnost v tom, jaké zvolí pořadí jednotlivých úkonů. Nově bude zadavatel oprávněn nabídky napřed seřadit z hlediska hodnotících kritérií a až poté je začít posuzovat. Jinými slovy – zadavatel se nebude muset zabývat nabídkami, které by například z hlediska nabídkových cen neměly šanci v zadávacím řízení uspět, a naopak se bude moci věnovat pouze nabídkám, které mají reálnou šanci na přidělení veřejné zakázky. De facto tak tedy bude zadavatel oprávněn zkoumat pouze potencionálně nejvýhodnější nabídku (POZOR – tu dle zákona musí zkoumat vždy).
Je však žádoucí a vhodné, aby zadavatel zkoumal i ty nabídky, jež se dle hodnocení umístí na druhém a třetím místě v pořadí. Nicméně i tato možnost v sobě skrývá jistá úskalí, když může nastat situace, že vybraný uchazeč nedoloží před podpisem smlouvy všechny zákonem požadované dokumenty a zadavatel jej tak musí vyloučit. Toto se může navíc opakovat u druhého i třetího uchazeče v pořadí a zadavatel se tak tedy bude muset zabývat minimálně další nabídkou.
Současně nový zákon ubírá zadavateli administrativní zátěž, když mu explicitně nařizuje, aby vyhotovil pouze protokol o otevírání obálek, oznámení o výběru nejvhodnější nabídky a přidělení veřejné zakázky, zprávu o hodnocení nabídek, seznam dokladů, jimiž vítězný účastník prokazoval splnění kvalifikace spolu se seznamem vzorků, výsledkem jejich zkoušek a písemnou zprávu zadavatele (v níž ovšem může využít odkazů např. na formuláře uvedené ve Věstníku veřejných zakázek). Dle zákona bude muset zadavatel zprávu o hodnocení nabídek zaslat spolu s oznámením o výběru nejvhodnější nabídky účastníkům. Zákon toto označuje jako obligatorní náležitost takového rozhodnutí a zadavatelé to tak musí vést v patrnosti.
Hodnotící kritéria
Další z velkých změn je skutečnost, že nový zákon počítá již pouze s jediným hodnotícím kritériem, kterým je ekonomická výhodnost nabídky. Často se hovoří o tom, že již nebude možné hodnotit nabídky pouze na cenu, toto není pravda. Hodnocení pouze na základě nabídkových cen je dle zákona nepřípustné pouze ve výjimečných případech, jakými jsou například služby architektů, řízení se soutěžním dialogem nebo inovační partnerství. Vymezení hodnotících kritérií je tedy další z věcí, na kterou zadavatelé musí při přípravě zadávacích podmínek myslet.
Lhůty
Lhůty v novém zákoně jsou koncipovány jinak, než jak jsme je doposud znali. Jednak se úprava lhůt už neomezuje pouze na jeden paragraf, ale je prolnutá v celém předpisu vždy u konkrétního typu zadávacího řízení nebo úkonu a jednak se nám v zákoně objevují dva druhy lhůt.
Původně zákon počítal se stanovováním lhůt jednotně v pracovních dnech. V průběhu projednávání bylo stanoveno, že pro nadlimitní režim veřejných zakázek jsou lhůty vymezeny ve dnech kalendářních a pro podlimitní režim zase ve dnech pracovních. Nicméně se v ZZVZ objevují zbytkové fragmenty, kdy tyto lhůty nebyly sjednoceny, a tak při počítání lhůt bude třeba důkladně zkoumat nejen příslušná ustanovení zákona, ale i ustanovení potencionálně související. Zadavatel si tak již při tvorbě zadávacích podmínek musí dát důkladný pozor na to, aby skutečně zjistil, které všechny lhůty se na něj vztahují a jak se mají počítat.
Důležitou změnou oproti současnému zákonu je i fakt, že nově bude zadávací řízení, resp. počátek běhu lhůty pro podání nabídek zahájen dnem zveřejnění oznámení o zakázce v Evropském věstníku veřejných zakázek. Při stanovování konce lhůty pro podání nabídek tak tedy zadavatel musí počítat s určitou časovou rezervou.
Zadávací lhůta
Novinkou je i nové pojetí zadávací lhůty. Tato lhůta již není povinná a je tedy na uvážení zadavatele, zda ji stanoví. Ovšem pozor, pokud tak zadavatel učiní, musí odeslat oznámení o výběru nejvhodnější nabídky před jejím vypršením, jinak je povinen dodavatelům nahradit náklady spojené s jejich účastní v zadávacím řízení. Současně zadavatel bude oprávněn požadovat po uchazečích složení jistoty pouze v případě, kdy stanoví v zadávacím řízení právě zadávací lhůtu.
Závěrem lze tedy konstatovat, že nová právní úprava odlehčuje od administrativního zatížení zadavatelů, stejně jako od byrokratického zatížení dodavatelů a celý koncept a smysl nového zákona je jistě krok správným směrem. Na výklad některých nových institutů si zřejmě budeme muset počkat, nicméně odvážní a opatrní zadavatelé mohou začít hledat cestu k novému předpisu a využití všech jeho novinek již nyní.