Významné změny nového zákona o zadávání veřejných zakázek

Zadávání veřejných zakázek 2.

V minulé části jsme se seznámili s obsahem a zásadními změnami nového zákona o zadávání veřejných zakázek (č. 134/2016 Sb.), který nabyl účinnosti 1. října. V tomto vydání upozorníme jednotlivě zejména na změny, které se dotýkají územně samosprávných celků.

Jedná se například o § 5, kde nový zákon považuje za dodavatele i pobočku závodu. Pobočka se tedy může samostatně zúčastnit soutěže, aniž by musela prokazovat, že nabídku formálně podaly statutární orgány dodavatele. Problémem však je ustanovení § 107 odst. 5 zákona, podle kterého zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, pokud podal více nabídek (samostatně nebo společně s jinými). Nabízí se otázka, jak tuto situaci posoudit. Považovat nabídky od dvou subjektů (matka a pobočka závodu) pod jedním IČ jako samostatné nabídky nebo jako více nabídek jednoho účastníka. Bohužel ani předkladatel zákona zde nemá úplně jasno.

Vertikální spolupráce

je upravena v § 11 zákona a v podstatě se jedná o situaci, kdy veřejný zadavatel zadává zakázku osobě, kterou ve smyslu zákona ovládá (tzv. in-house zakázky). Vertikální spolupráce může být v několika rovinách a za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud:

• sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu
• v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel
• více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli.

Prakticky se bude jednat o zadávání plnění subjektům (ovládaným osobám), např. Technické služby města, zřizovaným zejména městy a obcemi. Ovládané osoby však nemohou tzv. „přeprodat“ plnění jiným dodavatelům.

Horizontální spolupráce

(jinak spolupráce např. mezi obcemi) je upravena v § 12. Za zadání veřejné zakázky se nebude považovat uzavření smlouvy výlučně mezi veřejnými zadavateli, pokud:

• tato smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi veřejnými zadavateli za účelem dosahování jejich společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb, které mají tito veřejní zadavatelé zajišťovat,
• tato vzájemná spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem,
• a každý z těchto veřejných zadavatelů vykonává na trhu méně než 20 % svých činností, kterých se popsaná vzájemná spolupráce týká.

To znamená, že se bude muset prokazatelně jednat o skutečnou vzájemnou spolupráci veřejných zadavatelů, tzn. vzájemnou kooperaci (např. sdílení zařízení na likvidaci odpadů). Prosté zadávání veřejné zakázky jedním veřejným zadavatelem druhému veřejnému zadavateli nebude možné a bylo by považováno za obcházení zákona.

Zásada přiměřenosti

Do základních zásad veřejných zakázek přibyla zcela nová zásada přiměřenosti. Zásady vychází z evropských směrnic. Zadavatel musí podle této zásady kromě dalšího nastavit parametry zadávacího řízení tak, aby byly přiměřené charakteru či předmětu veřejné zakázky. To platí například pro nastavení požadavků zadavatele nebo pro stanovení délky lhůt, které nejsou určeny přímo zákonem, resp. pro přiměřenost požadavků zadavatele na doplnění informací.

Druhy veřejných zakázek

jsou upraveny v § 14 a v následujících ustanoveních. V zásadě jde podle předmětu zakázky o veřejné zakázky na dodávky, na služby a na stavební práce. Pokud zakázka obsahuje plnění skládající se z dodávek a služeb je rozhodující doposud užívaný princip tzv. „těžiště“: Tedy porovnání výše předpokládané hodnoty poskytovaných služeb a výše předpokládané hodnoty dodávek. Zadavatel podřadí předmět veřejné zakázky pod ten její druh, jehož předpokládaná hodnota bude vyšší. Toto pravidlo se nepoužije pro veřejné zakázky na stavební práce, které v sobě zpravidla zahrnují dodávky i služby.

V případě, že předmětem plnění budou dodávky nebo služby a stavební práce, uplatní se tzv. „princip základního účelu,“ který stanoví, že o veřejnou zakázku na dodávky nebo služby se jedná tehdy, pokud současně poskytované stavební práce nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jejich provedení je nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky nebo služby. Princip těžiště se zde neuplatní, to znamená, že veřejná zakázka na stavební práce zahrnuje i dodávku stavebního materiálu, a to bez ohledu na poměr její hodnoty v rámci ceny stavby.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky

je upravena v § 16 a následujících ustanoveních. I v novém zákoně zůstalo zachováno, že předpokládanou hodnotu zakázky musí zadavatel určit dopředu pro účely postupu v zadávacím řízení. Přibyl však i moment další, který se týká okamžiku zadání zakázky – tedy okamžiku uzavření smlouvy. Příkladně – u veřejných zakázek malého rozsahu (dále VZMR), je rozhodující okamžik uzavření smlouvy. Pokud by např. všechny cenové nabídky dodavatelů VZMR na služby nebo dodávky převýšily hodnotu dvou milionů korun bez DPH, nesmí zadavatel uzavřít smlouvu, musí řízení zrušit a soutěžit ho znovu v přísnějším podlimitním režimu.

Zadavatel musí předem na základě doložitelných faktů, pokladů a údajů vědět, kolik ho plnění, které chce soutěžit, bude stát. Pokud nemá dostatečné údaje a informace, podle kterých by určil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky dopředu, může k získání takových informací provést průzkum trhu nebo tzv. předběžné tržní konzultace s odborníky či dodavateli. Cílem konzultací je připravit zadávací podmínky. Zadavatel využije tohoto instrumentu zejména u složitých řešení, kde nemá dostatečné zkušenosti. Dalším cílem je informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž. Výsledkem konzultací nesmí být diskriminační specifikace podmínek. Tržní konzultace musí být dostatečným způsobem zadokumentovány, všechny subjekty, s nimiž konzultace zadavatel vedl, se musí v dokumentaci identifikovat.

Výjimky z postupů při zadávání veřejných zakázek

jsou podrobně upraveny v § 29, 30 a 31. Pro obce je důležité, že zadavatel nemusí soutěžit služby spočívající v poskytování služeb advokátem v rámci zastupování nebo obhajoby klienta v rozhodčím či smírčím řízení, ve správním řízení nebo v soudním řízení před soudem, tribunálem, veřejným orgánem.

Výjimka se vztahuje i na právní služby při přípravě na uvedená řízení, nebo pokud okolnosti nasvědčují tomu, že dotčená věc se s vysokou pravděpodobností stane předmětem shora uvedených řízení. Výjimka nedopadá na běžné zastupování klienta advokátem ve věcech, kde nehrozí vysoká pravděpodobnost shora uvedených sporů (např. zpracování běžných smluv). V každém případě by měl zadavatel při uplatnění této výjimky být výrazně opatrný. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém Informačním listu č. 3/2016 důrazně nabádá, aby se k uplatňování této výjimky přistupovalo velmi obezřetně. Případy, které budou úřadu předány ve formě podání, hodlá vykládat velmi restriktivně.

Zadávací dokumentace

je definována v pojmosloví veřejných zakázek (§ 28) a vnímá dokumentaci jako všechny písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 zákona. Může to být pro zadavatele přínosné, protože, pokud např. požadavky na způsobilost a kvalifikace vypíše do oznámení o zakázce, již je nebude muset opakovat v zadávací dokumentaci. Stejně bude moci postupovat v případě hodnotících kritérií a způsobu hodnocení nabídek.

Pro úplnost zadávací dokumentace musíme velmi pečlivě vnímat jednotlivé části zákona, protože často až v příslušných paragrafech se dozvíme, co měl zadavatel upravit v zadávací dokumentaci. Například, pokud zadavatel hodlá podmínit uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem předložením nějakých dokladů nebo výsledkem testů, musí si to vyhradit v zadávací dokumentaci. Takových odkazů je v zákoně více než 150. Zadavatel tedy bude muset velmi bedlivě při přípravě ZD vyhledat vše, co si může nebo musí do zadávací dokumentace doplnit. A to bude alespoň v počátku práce velmi náročná.

Součástí zadávací dokumentace budou také zadávací podmínky, které musí zadavatel poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení aby se dodavatelé mohli rozhodnout, zda se hodlají stát účastníky zadávacího řízení, aby mohly být podány porovnatelné nabídky, a aby zadavatel mohl z účastníků zadávacího řízení určit vybraného dodavatele a mohlo dojít k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem.

Podmínky účasti v zadávacím řízení

musí být rovněž součástí zadávací dokumentace a musí souviset s předmětem veřejné zakázky. Zadavatel je může stanovit jako:

• podmínky kvalifikace,
• technické podmínky, vymezující předmět zakázky včetně podmínek nakládání se souvisejícími právy k průmyslovému a duševnímu vlastnictví,
• obchodní nebo jiné smluvní podmínky se vztahem k zakázce,
• zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky (vliv na životní prostředí, sociální dopady, ekonomické aj.

Zadavatel může např. v oznámení nebo výzvě vyhradit účast určitým dodavatelům podle § 38, kteří zaměstnávají víc než 50 % osob se zdravotním postižením

Oblast podmínek veřejných zakázek může být rovněž upravena nařízením vlády (viz např. NV č. 173/2016 Sb., o stanovení závazných podmínek pro pořízení silničních vozidel).

Návrh smlouvy

nemusí být součástí nabídek, což je zásadní a převratnou změnou nového zákona. Platí to však jen pro případ, že zadavatel nestanoví jinak. Zákon tedy ponechává na vůli zadavatele, jak k této otázce přistoupit. Autor se domnívá, že by od zadavatele bylo nanejvýš moudré návrh smlouvy v nabídce požadovat. A pro posílení vlastní pozice je nanejvýš žádoucí, aby zadavatel připravil návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky (sám nebo za spolupráce s právní službou), přiložil jej jako součást zadávací dokumentace a učinil jej závazným pro všechny potencionální uchazeče. Je to pracnější a složitější, ale zadavatel si tak sám může dopředu ošetřit své právní postavení a budoucí rizika plynoucí z plnění veřejné zakázky. Při přípravě smlouvy však musí zadavatel bezpodmínečně dbát na naplnění základních zásad zadávacích řízení (transparentnost, přiměřenost, a ve vztahu k dodavatelům rovné zacházení a zákaz diskriminace).

Za „poskytnutí zadávací dokumentace“ je možné považovat uveřejnění formulářů, odeslání výzev uvedených v příloze zákona, uveřejnění zadávací dokumentace na profilu zadavatele nebo její poskytnutí jiným způsobem.

Průběh zadávacího řízení

je určen pravidly zákona a dále pak zadávacími podmínkami, které zadavatel stanoví. V každém případě je zadavatel povinen v zadávacím řízení dodržet zásady podle § 6 zákona a dalších ustanovení. V průběhu zadávacího řízení zadavatel provede zejména:

• posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení nebo hodnocení kritérií (na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení). Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.
• snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud si je v zadávací dokumentaci vyhradil, a
• hodnocení nabídek – může být uskutečněno jako první úkon po otevření obálek s nabídkami.

Pokud není v zákoně stanoveno jinak (např. užší řízení při posouzení kvalifikace před podáním nabídek), může podané nabídky zadavatel nejdříve vyhodnotit a teprve pak provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení!

U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy!

Z pohledu zadavatele jde o jednu z převratných změn, která zadavateli, resp. jeho komisi výrazně umožní šetřit práci. Zadavatel sice jako doposud může nejdříve nabídky otevřít, poté se u všech podaných nabídek věnovat posouzení způsobilosti účastníka řízení a jeho kvalifikace. Pak může nabídky posoudit, zda splňují technické, obchodní podmínky, podmínky účasti, zda neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu a pak přistoupit k jejich hodnocení… Jde o práci složitou a zdlouhavou a komise zadavatele by musela pracovat se všemi podanými nabídkami. Pokud však zadavatel využije zákonnou možnost, po vyhodnocení nabídek už pracuje jen s nabídkou vítěznou. Ostatní nabídky zůstávají „zaparkovány“ pro případ, že by zadavatel musel z nějakého důvodu při posuzování nabídku vítězného účastníka vyloučit. Když by však k vyloučení došlo, zadavatel znovu musí provést vyhodnocení zbývajících nabídek a určit vítěze, jehož nabídku opět musí posoudit, zda splňuje požadavky zákona, resp. zadávacích podmínek. Existuje i případ, kdy by nové hodnocení nabídek nebylo nutné. Jednalo by se výhradně o takové hodnocení, kde by se pořadí zadavatelů nezměnilo. Např. když zadavatel jako jediné hodnotící kritérium stanovil nejnižší nabídkovou cenu. Pak by, po vyloučení vybraného uchazeče, mohl rovnou přistoupit k posuzování nabídky, která se umístila ve druhém pořadí.

V novém zákoně o zadávání veřejných zakázek již neplatí zásada, že pokud není vybrán uchazeč nejhůře na 3. místě, musí se výběrové řízení zrušit (za předpokladu, že uchazeči na 1. a 2. místě byli z nějakého důvodu vyloučeni, nebo neposkytli zadavateli součinnost k uzavření smlouvy). Zadavatel může v případě vyloučení uchazečů na předních místech, vybrat i uchazeče, kteří se umístili hůře. Ovšem i oni musí splnit zákonné požadavky a požadavky stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách, jinak musí být ze zadávacího řízení vyloučeni.

Autor je ředitelem krajské pobočky Úřadu práce ČR v Českých Budějovicích.

Mgr. Pavel Bláha

Seriál Zadávání veřejných zakázek

1. Obsah a zásadní změny nového zákona o zadávání veřejných zakázek, 20. 10. 2016
2. Významné změny nového zákona o zadávání veřejných zakázek, 7. 2. 2017 (právě čtete)
3. Obsah a zásadní změny nového zákona o veřejných zakázkách, 29. 3. 2017