Veřejné zakázky malého rozsahu – smlouva s dodavatelem, který se umístil jako druhý?
V oblasti zadávání veřejných zakázek malého rozsahu se obce (a nejen ony) v roli zadavatele nezřídka dopouštějí více či méně závažných pochybení. Jedním z těchto pochybení je i neuzavření smlouvy s dodavatelem, který předložil nabídku, jež se dle zadaných kritérií umístila jako první.
Obce se totiž často dostávají do situace, kdy zvažují výběr dodavatele, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí, a to proto, že s tímto „druhým“ dodavatelem mají již předchozí dobré zkušenosti.
Veřejnou zakázkou malého rozsahu dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na dodávky nebo služby částce 2 000 000 Kč bez DPH, nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez DPH.
Obecně lze říci, že zadávání veřejných zakázek malého rozsahu je oproti zadávání v podlimitním či nadlimitním režimu ovládáno nižší mírou formalizace, přičemž zadavatel není ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dozorován. Nedostatek správního dozoru však v žádném případě neznamená, že zadavatel může postupovat zcela libovolně. Zadavatel není zbaven povinnosti řídit se zadávacími podmínkami a postupovat v souladu se zásadami zákona o zadávání veřejných zakázek (§ 6 – zásada transparentnosti, zásada přiměřenosti, zásada rovnosti přístupu k dodavatelům a zásada nediskriminace).
Zadavatel je tak povinen zadávat i veřejné zakázky malého rozsahu plně v souladu se stanovenými zadávacími podmínkami, neboť jiný postup by byl porušením zákonné úpravy, což může mít následek založení odpovědnosti nejen občanskoprávní, ale i trestněprávní.
K občanskoprávní odpovědnosti
V případě neuzavření smlouvy s dodavatelem, jehož nabídka nebyla vyhodnocena jako vítězná, aniž by k takovému postupu byl dán spravedlivý důvod, se obec (zadavatel) vystavuje riziku občanskoprávní žaloby. Oprávněnost této žaloby vychází z ustanovení § 1729 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Jestliže byla do výběrového řízení podána nabídka, kterou samotný zadavatel vyhodnotil jako nejlepší, a dodavatel splnil všechny ostatní podmínky zadávacího řízení, je tento dodavatel v legitimním očekávání, že s ním bude uzavřena smlouva. Nedojde-li k uzavření smlouvy s dodavatelem, jehož nabídka byla, aniž by byl dán k takovému postupu spravedlivý důvod, vznikne tím dodavateli újma. Pokud by se dodavatel rozhodl náhradu újmy nárokovat prostřednictvím soudu a tento by uznal nárok za oprávněný, byla by obec povinna vzniklou újmu dodavateli uhradit.
Shora zmíněné ustanovení limituje výši újmy co do výše ztráty, která odpovídá ztrátě z neuzavřené smlouvy v obdobných případech. Z uvedeného vyplývá, že dodavatel by mohl být v krajním případě oprávněn k náhradě vzniklé újmy až do výše nabídkové ceny.
Nadto je vhodné doplnit, že obce velmi často stanovují jako kritérium hodnocení nabídek nejnižší nabídkovou cenu. Ustanovení § 38 odst. 1 zákona o obcích uvádí: „Majetek obce musí být využíván účelně a hospodárně v souladu s jejími zájmy a úkoly vyplývajícími ze zákonem vymezené působnosti. Obec je povinna pečovat o zachování a rozvoj svého majetku […].“ V takovém případě, kdy by došlo k uzavření smlouvy s dodavatelem s méně ekonomicky výhodnou nabídkou, by mohla osobě jednající za zadavatele vzniknout odpovědnost za újmu způsobenou obci. Na takové jednání by totiž bylo nepochybně nahlíženo jako na jednání v rozporu se zásadou péče řádného hospodáře.
K trestněprávní odpovědnosti
V souvislosti s porušením pravidel pro zadávání veřejných zakázek se lze dopustit hned několika trestných činů, jejichž výčet je obsažen v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. První ze skutkových podstat trestných činů uvedených v trestním zákoníku je skutková podstata porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle ustanovení § 248 odst. 2 trestního zákoníku, podle nějž bude potrestán pachatel, který v rozporu s jiným právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení a způsobí tím ve větším rozsahu újmu (tj. minimálně ve výši 50 000 Kč) jiným soutěžitelům nebo nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody.
Uvedeného trestného činu se nemůže dopustit osoba právnická (tedy ne obec – viz § 7 zákona č. 418/2011 S., o trestní odpovědnosti právnických osob), ale pouze osoba fyzická, která jedná za zadavatele při zadávání veřejných zakázek (typicky se bude jednat o starostu, člena rady apod.).
Za uvedený trestný čin pak dle § 248 odst. 1 trestního zákoníku hrozí trest odnětí svobody až na tři léta, zákaz činnosti nebo propadnutí věci.
Další z trestných činů je trestný čin sjednání výhody při zadávání veřejných zakázek podle § 256 trestního zákoníku, které uvádí: „Kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch zjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti.“
Ačkoliv minimální výše škody či prospěchu není stanovena, bude mít zásadní význam z hlediska stanovení druhu a výměry trestu. Uvedeného trestného činu se na rozdíl od předchozího může dopustit jak fyzická, tak právnická osoba, přičemž zde musí být úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch (ke vzniku škody ani prospěchu nemusí ve skutečnosti dojít, postačí pouze samotný úmysl).
Trestní zákoník v § 220 uvádí dále trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku, jehož by se mohla osoba jednající za zadavatele dopustit, pokud by porušila povinnosti zadavatele a orgánu zastupujícího obec (např. povinnost postupovat transparentně, hospodárně apod.).
Závěr
Na závěr lze shrnout, že ačkoliv není zadavatel při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu dozorován Úřadem na ochranu hospodářské soutěže, není zbaven povinnosti postupovat v souladu se zákonnými zásadami uvedenými v ustanovení § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek a řídit se zadávacími podmínkami. Porušení těchto povinností může mít za následek výše zmíněné sankce, a to jak v oblasti občanskoprávní, tak i v oblasti trestněprávní.
Pokud se obec dostane do situace, že veřejnou zakázku nechce zadat dodavateli s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou, může výběrové řízení až do podpisu smlouvy zrušit. Jiný postup by nemohl obstát, neboť nedodržení stanovených zadávacích podmínek, resp. výběr dodavatele na základě jiných než předem stanovených zadávacích podmínek, je ve zjevném rozporu se zákonnými zásadami.